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物权法基本条文讲解
双击自动滚屏 发布者:admin 发布时间:2011-1-19 22:18:09 阅读:2551次 【字体:

物权法基本条文讲解
梁慧星
 
 
引言:物权法经第十届全国人大第五次会议于2007年3月16日通过,将自10月1日起施行。分5编19章,247条。下面着重介绍物权法基本的概念、原则和制度,主要是总则编的规定。
 
(第一编总则,第一章基本原则)
第一条【立法目的】(略)
为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。
 
第二条【调整范围、物和物权定义】 
因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。
本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。
本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
 
(一)物权法是规范有形财产归属关系的法律
从法学角度看,整个社会生活可以划分为:民事生活领域和政治生活领域。民事生活领域,包括全部经济生活和家庭生活。政治生活领域包括国家的组织、国家的活动即立法、司法、行政以及人民政治权利的行使等。民事生活领域和政治生活领域所应遵循的法律规则是不同的。宪法、刑法、诉讼法、行政法、经济法等“公法”,就是政治生活领域的法律规则;民法就是民事生活领域的法律规则。
 
在民法当中,有关经济生活的法律规则,称为财产法;有关家庭生活的法律规则,称为家庭法(亲属法)。财产法再分为债权法、物权法、知识产权法和继承法。债权法,主要是市场交易关系的法律规则(合同法);物权法,是有形财产归属关系的法律规则;知识产权法,是无形财产归属关系的法律规则;继承法,是自然人死后的遗产处理的法律规则。
 
民法上将财产分为有形财产与无形财产。有形财产,以是否可以移动为标准,分为不动产和动产。土地、建筑物,属于不动产;船舶、飞机、机动车、彩电、冰箱、手机等,属于动产。物权法就是关于动产、不动产的占有、使用、收益、处分的法律规则。
 
权利人占有、使用、收益、处分自己的动产、不动产的权利,称为所有权。权利人占有、使用、收益他人不动产的权利,称为用益物权。企业向银行借款,用自己的不动产、动产或者有价证券担保,银行占有、处分属于该企业的不动产、动产或者有价证券的权利,称为担保物权。物权法就是关于所有权、用益物权和担保物权的法律规则。
 
本条第一款“因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法”。“物的归属”就是指“所有权”,“物的利用”就是指“用益物权”和“担保物权”。物权法上所说“物的利用”,分为“利用”物的“使用价值”与“利用”物的“交换价值”,用益物权是利用物的“使用价值”,担保物权是利用物的“交换价值”。用益物权之所谓“利用”,是对不动产特别是土地的利用,并且是长期的利用。因为短期的利用,无须采取物权形式,采取债权形式如租赁合同、借用合同即可。对于动产的利用,往往属于短期的利用,因而亦以采取债权形式为宜。以租赁合同、借用合同等债权形式实现的“物的利用”,并不属于物权法的适用范围。可见,本条“利用”一词,应作限缩解释,并不包括租赁合同、借用合同等债权形式的利用。
 
(二)物的定义
本法既然叫物权法,就不能不涉及“物”的定义。民法上关于物的定义,有广义和狭义之别。广义的物,包括有体物、财产权利和无形财产。罗马法以及法国法系各国立法,均采物的广义概念。狭义的物,仅指“有体物”。为德国、日本和我国台湾地区民法等采用。我国民法理论一直采用“有体物”概念。所谓“有体物”,指具有形体、占据空间,并能够为人感知的物。首先是客观存在的物,具有形体并占据空间,有固体、液体和气体的区别。其次,因人身为自然人人格之载体,受法律绝对保护,不得成为法律上的客体,故人的身体以及人体的任何组成部分均不是物。但是被捐赠的血液、器官和脱离人身的毛发除外。再次,必须是人力能够控制、有必要控制的有体物。人力所无法控制的物,如日月星辰,不属于民法上的物,任何人不得对其主张民事权利。
 
本法第二条第二款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照规定”。虽然未使用“有体物”概念,因不动产和动产属于“有体物”的分类,可知本法所称物,是指“有体物”。鉴于科学技术的发展、建筑物高层化及海洋养殖业的发展,本法将“海域”、“无线电频谱”及地上、地下“空间”均纳入“物”概念之内。这就是第四十五条、第四十九条关于“海域”和“无线电频谱资源”归属的规定,第六章关于建筑物“专有部分”和“车库”即“空间”归属的规定。人力控制之下的电,也属于物。故偷电,应当构成盗窃罪。
 
(三)关于不动产和动产的划分
不动产和动产的划分,是物的最基本、最重要的划分。这种划分对民事权利尤其对物权制度具有决定性的意义。法律关于不动产物权和动产物权适用不同的公示原则,采用不同的公示方法。不动产物权的变动,以登记为公示方法,动产物权的变动,以占有交付为公示方法。不动产物权种类齐备,仅不动产上可以设立用益物权,动产上不能设立用益物权,动产物权只有所有权和质权。所以,不动产和动产的区分,对物权立法具有重要意义。
 
按照各立法例,一般是先界定不动产的范围,不动产之外均属于动产。不动产,指土地及其定着物。所谓“定着物”,指固定在土地上、不可移动之物,如房屋等建筑物、堤坝、桥梁、轨道、城墙等构筑物,及生长在土地上的树木、农作物等。凡不动产之外的物,如船舶、飞行器、车辆、家用电器、生活用品等,均属于动产。物权法虽然未明文规定不动产和动产的定义,亦应作同样的解释。
 
关于不动产概念,还有一个重要问题:土地和建筑物,究竟是一个不动产或者两个不动产?按照德国民法,土地和建筑物,是一个不动产,建筑物属于土地的构成部分,建筑物不是一个独立的不动产。按照日本民法,土地和建筑物,是两个不动产,即土地是一个不动产,土地上的建筑物,是另一个不动产。如果土地和建筑物是一个不动产,则只办理一个登记即土地登记,其登记比较简单,不发生土地与建筑物分别属于不同权利人(所有权人、抵押权人)的问题。如果土地和建筑物是两个不动产,就需要办理两个登记(土地登记和建筑物登记),且会发生土地与建筑物分别属于不同权利人(所有权人、抵押权人)的问题。而土地与建筑物分别属于不同的权利人,将导致法律关系的复杂化。我国改革开放以来的立法和实践,是将土地和地上建筑物作为两个不动产,办理两个登记,并以所谓“房随地走、地随房走”原则,尽量避免发生土地与其地上建筑物分别属于不同权利人的情形。物权法虽然对此未设明文规定,亦应作同样解释,于建立统一不动产等级制度和登记机构之后,仍应沿用两个登记,即土地登记和建筑物登记。
 
(四)物权定义
本条第三款规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”。包括三个要点:特定性;支配性;排他性。下面我对这三个要点作些解释。
 
什么叫“特定物”?这是教科书上对物的一种分类,以是否依当事人的意思具体指定为标准,将物分为种类物和特定物。先说什么叫“种类物”呢?当事人仅以数量、规格、型号来表示的物,就叫“种类物”。如“五十吨钢材”、“十辆汽车”、“二十台长虹彩电”,这就叫“种类物”。当事人并没有一一具体指明,究竟是哪二十台彩电,究竟是哪五十吨钢材,仅以规格、型号、数量来表示,并没有具体指明。我从长虹厂买了“二十台彩电”,但长虹厂库房里面有几百台彩电,究竟哪二十台是我的呢?没有具体指明,就是还没有“特定”。这个时候我这二十台彩电还没“特定”,还属于合同上的权利。还没具体地“特定”的物,这就叫“种类物”。那么什么时候“特定”呢?要等到出卖人按照合同法上的规定“交付”给我,我派采购员开车去提货,我的采购员随着钢厂的销售科长进到堆放钢材的库房,销售科长说这一堆钢材是给你的,我的采购员查验了规格型号数量,说刚好,我这就拉走,这就是“交付”,这时五十吨钢材就被具体指明,变成了“特定物”。这五十吨钢材就属于我的所有权。可见,所谓“特定”,就是由当事人一一具体指明“这个”、“那个”。只有“特定”以后,成了“特定物”,才能有所有权。
 
物权的定义当中的第二个要点是“直接支配性”,即我们教科书上说的“支配权”。什么叫支配权呢?如我们买房子,商品房预售合同签订以后,开始还款,已经定了某个小区某一幢某个单元406号房,这个时候你能不能说你有这个房子的所有权呢?不能说。因为这个房子还在开发商手里。只有开发商把那个钥匙交给你的时候,你才取得这个特定物。房子交付给了你以后,你才能办产权过户。钥匙交给你表示什么呢?表示“直接支配”的转移。你拿着钥匙就可以开门进入、进行装修,然后搬进去住,这个时候谁也干涉不了你。开发商当然也不能干涉你。在交钥匙之前你能不能进去呢?当然不能。因为房子的“直接支配”还没有取得。取得“直接支配”的象征是什么呢?就是把钥匙交给你。钥匙交给你之前,你要进去还要得到别人的同意你才能进去。钥匙就是房屋支配的最典型的象征或者说是一个符号、一个表示。钥匙交给你以后,你就已经取得了这套“406”号房的“直接支配”的权利,小区的管理人员不让你进去行不行呢?不行。因为你已经取得了这套房屋的“直接支配权”。你要进行房屋装修,谁也干涉不了你。因为支配权在你手里。当然你要拆了承重墙会有人来干涉,但那个时候不是对你的权利的干涉,而是涉及整个房子的安全问题。所以“直接支配”是物权、所有权最重要的特征。物权人或所有权人完全可以按照自己的意志占有、使用、收益、处分,亦即进行“直接支配”,这是物权的本质。
 
刚才说的买彩电、买五十吨钢材的例子,你按合同交了款,这时候彩电、五十吨钢材还在别人的库房里,你还不能“直接支配”,没法“直接支配”,这个时候你要请求对方把彩电、五十吨钢材交付给你,所以说合同上的权利是“请求权”,而物权是“支配权”,这是物权重要的特征,草案条文上用“直接支配”来表示。有的同志提出疑问,我把房屋抵押给银行,银行的抵押权属于物权,但银行并没有“直接支配”我的房屋,房屋还在我的“直接支配”之下,那银行的抵押权有没有“支配性”呢?抵押权当然具有“直接支配性”。抵押权的“直接支配性”表现在债务人到期不能偿还贷款,银行行使抵押权拍卖你的房屋。作为抵押权人的银行为什么可以申请拍卖你的房屋?因为你的房屋是抵押权的标的物,在抵押权人的“直接支配”之下,于是法院先查封你的房屋,然后强制拍卖。这就体现了抵押权的“直接支配性”。当然抵押权的“直接支配性”与所有权的“直接支配性”,在表现形态上有所不同,所有权的“直接支配性”是自始至终的,抵押权的“直接支配性”只是在行使抵押权之时才表现出来。
 
物权的第三个要点是“排他性”。什么叫“排他性”?就是物权具有“排除他人的干涉的效力”。有汽车的同志想一想,你对汽车的权利谁都不能干涉,谁要动你的汽车,如果没有取得你的同意,轻者构成侵权行为,重者构成犯罪行为。买一套三居室房屋,要装一个防盗门,这是什么意思?这个防盗门当然是为了“防盗”,“防盗”就是“排除他人干涉”。
 
我们平常理解“排除他人干涉”,通常理解为排除一般人的干涉,实际上从法律上说,物权的“排他性”主要是或者说首先是指“排除国家的干涉”,而不是主要针对一般人。一般人敢动我的汽车、一般人敢砸我的门往我家跑吗?一般人不敢!物权的这个“排他性”着重排除的是“国家的干涉”,首先是警察。警察代表国家,代表公权力。警察要进入我们的房屋,他当然会有理由,例如怀疑里面搞违法行为等,但他能不能一下就闯进去呢?能不能抬腿一脚把我们的房门踢开就往家里闯呢?绝对不行。我们的房屋所有权具有“排他性”,具有“排除他人干涉”的效力,首先就是排除国家的干涉。你警察是国家公务员,你代表国家进去,你必须要通过两个渠道:第一,你请求我同意,我同意你进,打开门,你才能进去;第二,你要想强行进入,必须持有搜查证。你没有搜查证,就不能强行进入,否则构成违法行为。
 
物权法的颁布,其重大意义在于通过物权法上物权的定义来教育全国人民,首先是要灌输给我们的国家公务员、国家机关干部、地方党政领导人,使他们知道,物权是“排除他人干涉”的权利。认识物权是“排他性”的权利,这就是物权观念、私权观念。要通过物权法向全国人民,首先是向国家机关和全体公务员灌输物权观念、私权观念,使他们知道公权力的界线何在。只有我们的物权观念深入人心,大家了解到物权不仅是“直接支配权”,还是具有“排他性”的权利,这样,我们的国家才能走向法治,我们老百姓的安全,包括人身安全、财产安全、精神安宁才有保障,也才能真正实现依法行政。
 
最后要特别说明的是,民事权利有多种,唯具有“排他性”的权利才受刑法的保护、侵权法的保护。你看刑法上的盗窃罪、抢夺罪等,都是针对有排他性的权利的。进入他人房子偷东西的,构成盗窃罪;当街抢夺财物的,构成抢夺罪。为什么要构成盗窃罪、抢夺罪?这是因为人家的财产具有“排他性”,具有“排除他人干涉”的效力。惟具有“排除他人干涉”的效力的权利,才受刑法的保护,才受侵权法的保护。不具有“排除他人干涉”的效力的权利,如合同上的权利,只能用违约责任去保护它,不能用侵权法去保护它,更不能用刑法去保护它。例如,到时候不交货,你就只能追究违约责任,你不能说构成什么侵权责任。我买五十吨钢材交了钱,他迟迟不给我货,我怎么办呢?我只有追究他的违约责任。能不能追究他的侵权责任?不行。当然,更谈不到构成犯罪。我们司法实践当中,经常涉及到“罪与非罪”的界限,而“罪与非罪”的界限,很多时候就在于这个受侵害的权利有没有“排他性”?侵犯具有“排他性”的权利,重的构成犯罪行为,用刑事责任去保护它,轻的构成侵权行为,可以追究侵权责任。侵害不具有“排他性”的权利,只能追究违约责任,不能追究侵权责任,当然就更谈不到追究刑事责任,当然就是“非罪”。
 
物权的“排他性”,不仅与司法实践中判断“罪与非罪”有关,还与判断证据有关。若干年前美国那个杀害前妻的“辛普森案”,在我们看来真可以说是铁证如山,罪责难逃。为什么法官当庭宣判辛普森不构成犯罪?杀人凶器、血手套等物证都提交法庭,还判决无罪,令人不解。关键在于,杀人凶器和血手套等是从辛普森的住宅中搜出来的,而联邦警察进入辛普森的住宅时没有取得搜查证。辛普森的房屋属于不动产所有权,这个所有权具有“排他性”,前面讲到,这个“排他性”主要是针对国家、针对警察,警察要进入这个私人住宅,要么取得房主的同意,要么持有搜查证,因为只有搜查证才能打破物权的“排他性”。但在辛普森案中,法庭查明联邦警察是在没有搜查证的情形,翻墙进入辛普森的住宅搜出凶器和血手套的。因为私人住宅属于不动产物权,具有“排他性”,联邦警察在既没有得到房主同意也没有取得搜查证的情形翻墙进入辛普森的住宅,就构成“违法行为”,而“违法行为”取得的证据属于“非法证据”,当然不具有“证据效力”。说明导致辛普森被宣判无罪的关键,原来在于不动产所有权的“排他性”效力。在违法取得的证据不具有证据效力这一点上,我国最高法院关于证据的规定,与美国证据法的规定是完全一致的。我们的证据规则同样规定,“违法取得”的证据,不具有证据效力。问题是什么叫“违法取得”?辛普森案告诉我们,即使你是警察,你没有事先取得搜查证进入私人住宅、进入具有排他性的物权效力范围之内所搜出的一切证据,都属于“违法取得”的证据,都是“非法证据”,都不具有证据效力,不能据以认定案件事实。这难道还不能说明物权的“排他性”之重要性吗!
 
第四条【平等保护原则】
国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
 
在物权法制定过程中,当然要确定财产权保护的指导思想,要明文规定财产权保护的基本原则。物权法起草中的争论点,是规定国家财产特殊保护,还是合法财产平等保护。特殊保护的思想,是以现行民法通则为依据的。民法通则第七十三条规定:“国家财产神圣不可侵犯”。其含义是,在不同所有制的财产当中要着重保护国家财产、特殊保护国家财产。显而易见,这样的指导思想,是由改革开放前的单一公有制和计划经济体制的本质所决定的。在经过20多年的改革,中国的经济体制已经实现转轨,社会主义市场经济体制已经确立的今天,“国家财产特殊保护”,已经与我国现在的经济生活严重脱节,不符合社会主义市场经济的本质和要求。
 
但“国家财产特殊保护”的指导思想还在发挥作用,特别是对法官裁判案件还有影响。如果案件当事人一方是国有企业或者国家机关,另一方是私有企业或者个体企业,法官的判决就可能有意无意地偏向国有企业、国家机关一方。现实生活中,凡是这类案件判决国有企业、国家机关败诉的,他的上诉状、申诉状当中往往不谈事实认定是否正确、法律适用是否正确,首先就来一条,指责法院的判决导致国有资产流失。可见,“国家财产特殊保护”的指导思想,不利于人民法院对案件的公正裁判。
 
值得注意的是,在1999年修改宪法规定“个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分”(第11条第1款)之后,2004年的宪法修正案进一步规定“公民合法的私有财产不受侵犯”(第13条第1款),使宪法保护财产权的指导思想发生了根本性的改变。即由原来的“国家财产特殊保护”,改变为对公有财产和私有财产的平等保护。最终解决了物权法起草过程中关于财产权保护的指导思想和基本原则的争论。
 
物权法第四条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。” 显然是以现行宪法关于财产权平等保护的规定为根据的。归根结底,物权法规定物权的平等保护原则,是由中国已经发生深刻变化的社会经济基础,即从改革开放前的单一公有制的计划经济体制,转变为奠基于公有制经济和非公有制经济的社会主义市场经济所决定的。应说明的是,物权平等保护原则的实质在于,对不同所有制性质的物权,给予同样的法律地位,赋予同样的法律效力,适用同样的法律规则,于遭受不法侵犯时同样受刑事责任制度和侵权责任制度的救济,而与不同所有制性质的物权在国民经济中所占比重和所发挥的作用无关。
 
特别要指出,物权法第四条合法财产平等保护的基本原则,对于人民法院公正裁判的意义。在裁判一方是国有企业、国家机关,一方是私人、私有企业的案件时,法官就不会再担心如果依法判决私人一方胜诉,会不会受到所谓“导致国有资产流失”的指责,将彻底解除其后顾之忧,使法官真正做到不存偏见、公正裁判。今后无论是谁,要批评人民法院的判决,都应当具体分析事实认定是否正确、法律适用是否正确,不能任意拿所谓“造成国有资产流失”这样的“大帽子”压人。可见,物权法规定物权平等保护的指导思想和基本原则,有利于人民法院依法独立审判,公正裁判案件,有利于抵制对法院审判工作的不当干预,有利于社会主义市场经济的发展和建设法治国家。
 
第五条【物权法定原则】 
物权的种类和内容,由法律规定。
 
物权法第五条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”这就是物权法定原则。物权法定原则的含义是,物权的种类及各类物权的内容,必须由法律明文规定,不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容。我们很容易想到一个问题,物权法与合同法,同属于民法的财产法,为什么物权法要实行物权法定原则,而合同法却实行合同自由原则?
 
合同法为什么不规定“合同法定”原则,而是规定合同自由原则呢?因为合同上的权利属于债权,债权是相对权,不具有排他性,只在合同当事人之间有效,对当事人以外的人无效。因此,当事人之间的合同,原则上不会损害国家、社会和他人的利益。现实生活中的绝大多数合同,也的确对国家利益、社会公共利益、他人利益没有什么损害。既然这样,就完全可以实行合同自由原则,允许当事人自由创设合同类型、改变合同的内容,甚至可以把两种、三种合同内容结合在一起,搞一个很复杂的新合同。万一有人滥用合同自由,损害国家、社会和他人利益怎么办?只须预先设一个例外规则:合同内容违反法律强制性规定的无效,合同内容损害社会公共利益的无效,这就够了。合同法不搞什么“合同法定”,而是实行合同自由原则,就是出于这样的政策考量。
 
物权法不规定“物权自由”,而规定物权法定原则,其理由何在?第一项理由,按照物权法第二条关于物权定义的规定,物权不仅是“直接支配”的权利,而且有“排除他人干涉”的效力,连国家的公权力都不能随意干涉。“直接支配性”,加上“排他性”,实质上就是一种“独占”的权利。谁享有某项物权,谁就把某项财产给“独占”了。鉴于物权是对现存有形财产的“独占权”,如果允许当事人自由创设物权,当事人今天发明一种新的物权,把某种财产独占了,明天再发明一种新的物权,再把别的财产独占了,社会生活必然陷于混乱!这就是为什么要规定“物权法定原则”的第一项理由。
 
还有一项理由,物权是市场交易的前提和结果。市场交易就是物权与物权的交易。马克思主义政治经济学教科书上举的例子,用两柄斧头和五只羊交换。羊是什么?就是物权。斧头是什么?也是物权。现实中是用商品房、机动车、家用电器与货币交换,商品房、机动车、家用电器、货币等等,也都是物权。合同法第一百三十条规定:“买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”说的就是所有权与所有权的交易,就是物权与物权的交易。既然物权是市场交易的前提和结果,是市场交易得以进行的前提条件,作为市场交易的前提条件的物权种类和物权内容,就一定要统一化、标准化。就跟我们日常生活中的通用产品一样。通用产品的标准化、统一化,方便了市场交易。同理,既然物权是市场交易的前提,什么叫所有权,所有权的内容、效力及有无期限,什么叫抵押权,抵押权的内容、效力及如何行使,就一定要由法律明确规定,实现各类物权的统一化、标准化,不允许任何人发明新的物权和改变物权的内容。
 
物权法定原则所说的“法律”,是严格限定的,仅指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的“法律”。不包括国务院制定的行政法规。当然更不包括地方性法规和部门规章。为什么不允许行政机关、地方政府规定物权的种类和内容呢?因为我们是一个统一的国家,一个统一的大市场。如果你这个地方的所有权和另一个地方的所有权不同,你这个部门的抵押权与另一个部门的抵押权不同,必然会影响市场交易,影响国内大市场的统一。所以说,基于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由,必须实行“物权法定原则”,必须由“法律”规定物权的种类和内容。这与银行法实行“货币法定原则”和票据法、证券法等实行“有价证券法定原则”,是出于同样的政策考量。
 
物权法规定“物权法定原则”,还有一项理由,就是要否定我国法律所未规定的、任何外国法律上的物权类型,以维护我国的国家主权和法律制度。如果不实行物权法定原则,而实行所谓“物权自由原则”,则在中国境内活动的外商、外资、外企和外国律师,就必然会在他们所参与的经济活动中,采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型,必将对我国的法律制度和国家主权造成冲击和损害!可见物权法定原则的重要功能,在于否定我国法律未规定的、任何外国法律上的物权类型,以维护中国的国家主权和中国的法律制度。
 
前面讲了规定物权法定原则的理由,现在说这个原则怎么理解,是什么意思。其实物权法定原则的意思,主要不是“正面”而是“反面”,它“反面”的意思就是:当事人自己创设的物权无效;当事人变更物权内容的约定无效。
 
这里说的“无效”,就是不具有物权的效力。你去买商品房,你就享有房屋所有权,假设某个开发商在合同上规定这个房屋所有权只管20年,合同上如果有这句话,这句话无效。按照物权法,所有权是没有期限的权利,只要这个特定物(房屋)不消灭,我的所有权就不消灭。开发商搞个20年期限,对所有权的内容作了变更,按照物权法定原则,物权的内容不能变更,现在你变更了,你这个变更内容无效。你要发明一个物权行不行呢?也不行。由此可见,物权法定原则的意义,实际上就是排除当事人的意思自治,就是排除当事人创设、变更物权的自由,跟合同法刚好相反。
 
现在的一个问题是,当事人如果真搞了一个物权、发明了一种物权,怎么办?当事人如果发明一种物权,当然按照物权法定原则,它不具有物权的效力,我们说无效,是说法律不承认它是物权。但是,如果当事人搞出来这个权利,虽然不具有物权的效力,它可不可以发生别的效力?比如说,可不可以发生合同法上的效力呢?这是可能的。
 
我举例子来说明。例如,我们改革开放过程中的公房出售,有的单位卖公房时规定,这个公房卖给你以后,你将来要调走,不能卖给他人,你只能卖给原单位,由单位收回。有的单位规定,如果买房的职工将来要调走,要出卖房子,原单位有“优先购买权”。这个“优先购买权”究竟有没有物权的效力呢?我们假设真的有个职工调走时悄悄把房子卖给别人了。原单位发现了,向法院起诉,请求保护它的“优先购买权”,要求人民法院认定被告转卖房屋的合同无效,并把房屋所有权收回来卖给它,它愿意支付同样的代价。如果它这样起诉,就是把这个“优先购买权”当作物权来对待,要求法院保护它的“优先购买权”。我们的法官审查这个案件,按照物权法定原则,我们的物权法上没有规定所谓“优先购买权”,因此当事人在合同当中约定的“优先购买权”违反了物权法定原则,不具有物权的效力。于是作出判决,驳回原告的诉讼请求。为什么要驳回原告的诉讼请求呢?因为原告约定的“优先购买权”违反了物权法定原则,不具有物权的效力。既然不具有物权的效力,法院当然不能认定人家的买卖合同无效,不能强行拿回来卖给你。
 
但是,如果原单位换一个理由起诉,它要求法院追究被告人的违约责任。我们卖公房的时候,双方当事人真实的意思表示写得很清楚,你不得转卖他人,你要出售先问原单位买不买,原单位享有优先购买权,这是我们双方真实的意思表示,因此我要求法院追究被告人的违约责任。它以追究被告违约责任起诉,法官审查后觉得,按照合同法,这个合同当中的约定是不是真实的意思表示呢?是真实的意思表示。既然是真实的意思表示,那就是有效的,你被告一方就有义务先问原单位买不买,被告现在未履行这个义务,悄悄地卖给了他人,被告就构成违约,因此法院按照合同法判决被告承担违约责任。为什么说原单位要求追究违约责任,法院就可能支持它,因为是双方真实的意思表示,按照合同法的规定真实的意思表示的合同有效。这个原单位的“优先购买权”,虽然不具有物权的效力,但它是合同上的一个条款,合同上约定的一个义务,既然约定了就要履行,你现在违反了,就构成违约,按照合同法追究违约责任,这是可以的。可见,违反了物权法定原则,创设的物权不具有物权的效力,并不等于不具有所有的效力。如果符合其他法律规定,例如符合合同法的规定,可以产生合同法上的效力。
 
第六条【物权公示原则】 
不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。
 
这是关于物权公示原则的规定。所谓“公示”,就是“公开表示”,即物权这种权利的存在、权利的变动,必须以某种方式“公开表示”出来,让他人能够了解。这就叫物权公示原则。
 
物权法之所以规定物权公示原则,首先是因为物权是市场交易的前提和结果,物权的状态和变动,关系到交易对方的重大利益。例如张三有一套房子要出卖,对于打算购买的李四来说,必须要弄清楚张三是不是这套房屋的所有权人,还要弄清楚这套房屋上面是否存在银行的抵押权。如果没有弄清楚就签订买卖合同并支付房款,可能使买受人李四遭受重大损失。所以,从交易对方来说,他一定要事先了解这个财产的物权状况,谁是所有权人,上面有没有抵押权,有没有别人的利益,有没有什么负担。物权法规定物权公示原则,就是要方便打算交易的对方了解财产的物权状况,避免遭受不测损害,维护市场交易的安全。
 
物权法规定物权公示原则,与法院执法也有关系。例如原告申请对被告的某项财产采取保全措施,或者债权人申请强制执行债务人的某项财产,法院是不是马上就派执行法官去查封、扣押并予以拍卖呢?法院一定要弄清楚该项财产的物权状况,其所有权是否属于债务人,是否还有共有人,其上是否存在银行的抵押权,等等。因为事先没有弄清楚,而查封、扣押、拍卖了别人的财产,受害人到处申诉、上访的实例并不少见。其结果损害了人民法院的权威,使我们的法院陷于尴尬境地。可见物权的状况,包括所有权人是谁,是独有的还是共有的,上面有没有抵押权这些问题,对人民法院执法非常重要。因此,物权法必须规定物权公示原则。本条规定,不动产物权以“登记”为公示方法;动产物权,以“交付”为公示方法。至于“登记”的效力,及“交付”的效力,将在第二章设专条规定(第9条、第23条)。
 
【物权优先于债权原则】(略讲:一房多卖,办理过户登记的买受人优先)
 
物权法草案(第二次审议稿)第八条:“在特定的不动产或者动产上,既有物权又有债权的,优先保护物权,但法律另有规定的除外”(第三次审议稿删去本条)。此即“物权优先于债权原则”,简称“物权优先原则”,讲的是物权与债权之间的关系。虽然物权法没有明文规定,绝不等于物权法不承认这个原则,相反人民法院在裁判实务中离不开这一规则,应当将其作为一项重要的法理规则而予以适用。
 
当一个财产上面既有物权又有债权时,哪一个权利优先得到保护呢?物权优先原则就解决这个问题。一个财产上面除所有权外还可能存在抵押权,有时这个财产还成为合同的标的物,也即是成为债权的标的物,这种情形需要有一个原则来解决优先保护谁的问题。这在我们的司法实务当中特别重要、特别常见。物权优先原则,是我们的法官在司法实践当中,最常用的一个裁判规则。简而言之,物权优先原则就是说,在一个不动产或者一个动产上面既有物权又有债权时,法院应当优先保护物权。我们从教科书上已经学过这个原则,大家比较熟悉,在裁判实务中经常运用。我在下面介绍这个原则主要适用的几种情况。
 
物权优先原则最常用的一种情况就是“一房多卖”、“一房二卖”,或者说“一物二卖”,如一套商品房卖了两户、三户。在上海出现过一个开发商把同一套商品房卖了六户的案件。试想一下,这六户买房人都签订了商品房预售合同,六份买卖合同都有效,最后争起来的时候,只有一套房子,只可能有一个买房人得到这套房屋,我们的法官究竟把这套房屋判给谁呢?法官裁判的时候一定要有一定的标准,如果没有一定的标准,就会出现各不相同的判决。有的人会考虑,谁的合同在先我就判给谁,也有人会说谁先付款我就判给谁,可能有人说谁最需要我就判给谁。在先的合同说不定没有付款,付了款的说不定没有交房,交了房的却可能未付款,至于谁最需要更是个主观价值判断,不同的人有不同的判断。所以说,在“一物多卖”的情形,法律上一定要有一个原则来作为标准,这就是“物权优先原则”。
 
一房多卖的情况下发生争议起诉到法院,这几个买房人合同上的权利都是债权,都是合法的,但问题是只有一套房子,不能判给每个人,也不能让大家来瓜分。就用“物权优先原则”来解决。如果买房人当中有一个买房人已办理了产权过户登记,前面不是讲不动产物权变动采“登记生效主义”吗?他办理了产权过户登记,就已经取得了房屋的所有权,那么别的买房人只享有合同上的权利属于是债权,别的买房人可能合同订立在先或者已经付清了房款或者已经交房、装修并搬进去住了,办了产权过户登记的买房人可能是合同订立在后,说不定还没有付清房款,甚至根本就没有交房、没有占有该房屋等等。但是,按照“物权优先于债权的原则”,他已经办理了产权过户登记、已经取得了房子的所有权,法院就应当优先保护他,判决他得到这套房子。别的买房人得不到这套房子,但合同上的权利还是有效,他们可以根据合同追究开发商的违约责任。物权优先原则最常用的情形,就是“一物多卖”、“一房多卖”案型。
 
裁判实务当中会出现这样的问题,一套房屋出卖给两个买房人,这两个买房人都没有办产权过户登记,因此都没有取得物权,当然就没有办法适用“物权优先原则”。这种情形,按照债权法上的原则,合同上的权利属于债权,债权法上的原则是“债权平等”,按照债权平等原则,你不能够说哪个合同成立在先就把房屋判给谁,因为合同上的权利,不分合同订立先后,一律平等。但这样的案件法院不能够不裁判啊,法院总要想办法裁判,而且是具有说服力的、公正的裁判。这里介绍若干个标准供作同志们参考:
 
第一种情形,虽然两个买房人都未办产权过户登记,如果其中一个买房人办理了“合同备案”,就应当把该房屋判给办理了“合同备案”的买房人。现在的房地产管理中,一些大城市推行“合同备案”制度。“合同备案”制度当然是一个行政管理上的制度,与前面讲到的不动产登记制度是完全不同的,区别在于“合同备案”不是法定“公示方法”,只是某些地方的行政管理措施,“合同备案”不具有“产权变动”的法律效力。虽然它只是一个行政管理制度,但这个买房人毕竟按照管理机关的要求,将商品房预售合同书拿到管理机关办理了“合同备案”手续。据有的地方的做法就是把商品房预售合同书副本送交行政管理机关保管。那么,在两个买房人都没有办理产权过户登记,但是其中一个买房人办了“合同备案”的情况下,法院就应当优先保护办了“合同备案”的一方,判决他得到这套房屋。为什么要保护办了“合同备案”的一方呢?因为他办理了“合同备案”,他的合同权利加上了一层行政法上的效力,国家行政管理机关规定要办理备案,他已经办理备案,那么他的合同权利上就多了一个行政管理法上的效力,因此法院优先保护办理“合同备案”的一方,使办理备案的这一方得到房子,没有办理备案的那一方就只好自己去追究开发商的违约责任。
 
第二种情形,我们现在各地搞房屋拆迁,在拆房子的时候、征地的时候,开发商和拆迁户签订了《拆迁安置补偿协议》,有的地方甚至是在地方政府主持、协调下签订《拆迁安置补偿协议》。这不是一般的协议,它上面还把将来修好房子后拆迁户搬回来住哪套房子都给规定了。例如,规定拆迁户张三将来搬回来住8号楼、3单元406号房,这样的《拆迁安置补偿协议》,就不能视同于一般的合同。试想一下,如果与拆迁户张三达不成协议、张三的旧房不拆的话,开发商就不能开发。可见开发商之所以建成商品房,是因为拆迁户做出了牺牲。既然当时达成拆迁安置补偿协议,开发商承诺房子盖起来后的某个房号给了拆迁户张三,如果允许开发商反悔、不执行协议,就会对不动产市场、对房地产开发造成很大的冲击。因此,如果根据《拆迁安置补偿协议》某套房子确定给了拆迁户张三,结果开发商背信弃义又把这个房子卖给了李四。现在两个人都要这套房子,既然两人都没有办理过户登记,这种情形法院就应当保护《拆迁安置补偿协议》上确定的拆迁户张三,判决张三得到这套房屋,法院之所以优先保护拆迁户张三,是出于政策上的考虑,不能支持开发商背信弃义的行为。
 
第三种情形,如果说一套房子卖给两个买房人,两人均没有办产权过户登记,也都没有办理合同备案,也都没有《拆迁安置补偿协议》,就是两个普通的买房人买了同一套房子。假设其中一个买房人已经占有这套房子,开发商交了钥匙、已经装修搬进去住了,在这种情况下法院应当保护谁呢?法院应当保护已经实际占有了这套房子的买房人。为什么?不是说“债权平等”吗?法院之所以这样判决,主要考虑的是他已经实际占有了这个房子。假如我们不保护他,硬要他搬出来,把房子判给另一买房人,会造成什么后果呢?会造成社会秩序混乱。一个买房人已经住在房子里了,而且是开发商交钥匙给他,他并没有什么错,假如我们硬要把他赶出来,把房子判给别人,这样的判决能够使他心服吗?能够让老百姓心服吗?这样判显然不利于社会安定。再说开发商已经交房,这个“交付”虽然不是不动产物权的公示方法,但是已经交付的这个事实使他在合同上的权利,毕竟比另一个买房人的权利多了一个东西,就是“占有”的事实状态。因此,在这种情形法院判决保护已经实际占有房屋的一方,在法律政策上的理由,这就是维持现状。
 
第四种情形,假设两个买房人都没有办产权过户登记,也都没有办理合同备案,也都没有拆迁安置补偿协议,又都没有交房,两个买房人都要争这套房子,法院应当把这套房屋判给谁呢?这种情形,出于不得已,法院只好按照谁的合同订立在先判决谁得到这套房屋。为什么呢?因为两个买房人享有的权利都是合同上的债权,虽说按照债权法上的原则,他们的债权平等,但只有一套房屋,法院只能保护一个买房人。这时以合同成立的先后作为标准,因为合同成立在先,履行在先。合同法第一百一十条规定,非金钱债务,可以请求强制实际履行。现在两个买房人都要求强制实际履行,法院理所当然只能先保护合同订立在先的买受人的请求,强制开发商将房子交给合同债务应当先履行(也即合同成立在先)的一方。这是因为不得已,法院只好把“一房二卖”的产权纠纷案件,当作当事人请求强制实际履行的合同案件来处理,这样判决的根据不是物权法,而是合同法第一百一十条规定的强制实际履行制度。总而言之,法院审理“一房多卖”的案件,如果一方办了所有权过户登记的,按照物权优先原则处理;都没有办产权过户登记的,区分上述四种情形处理,这四种解决办法,是我对法院实践经验的总结,不是纯粹理论上的推论。
 
物权优先原则的适用,除“一房多卖”的案型之外,最常用的还有企业破产案件。法院受理企业破产案件,按照破产法的规定,要发布公告,敦促企业所有的债权人申报债权,然后按照债权额比例分配破产财产。如果债权人当中,有一个债权人对某项财产享有抵押权,抵押权属于物权,法院将按照破产法的规定,把该项设定有抵押权的财产,从破产财产中区分出来,单独交付拍卖让抵押权人优先受偿。这就是教科书上所谓抵押权人的“别除权”。“别除”的意思就是“分别”、“排除”,即从破产财产当中把有抵押权的财产分别出来、排除出来,让抵押权人行使抵押权优先受偿。抵押权人行使“别除权”,就是物权优先原则的运用。
 
还有一种情形,如果破产财产当中有一些设备是企业采取融资租赁方式从租赁公司那里租来的,按照合同法第二百四十二条的规定,这些设备的所有权属于租赁公司。租赁公司按照法律的规定,有权从破产企业的财产当中取回属于自己的该项财产。审理破产纠纷案件时,某个租赁公司是债权人,它在申报债权时同时向法院主张这个设备是我的,我有所有权。法院在查明事实后就告诉租赁公司,你赶快派人开车来把这些设备拉走,这就是教科书上所说的出租人的“取回权”。出租人从破产企业的财产当中取回所有权属于自己的财产,这就叫出租人的“取回权”。
 
下面介绍物权优先于债权原则的“例外”。首先一个“例外”,就是合同法上规定的“买卖不破租赁”。合同法第二百二十九条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”。在租赁期间,出租人把租赁物转让给他人,通常就是签订一个买卖合同,把租赁物卖给别人了,取得标的物所有权的买受人,可不可以把承租人赶走呢?法律规定“不影响租赁合同的效力”,就是说租赁合同继续有效,取得租赁物所有权的买受人成为租赁合同的新出租人,享有出租人的权利,承担出租人的义务。因此,他不可以把承租人赶走,他必须等到承租合同期满,才能让承租人搬家,这就叫“买卖不破租赁”。例如,张三的一套房子出租给李四居住,租赁合同未满,张三把房子卖给了王五,王五买了这套房子后找李四说:“我买了房子,我要收回自用,对不起,请你搬家!”李四当然不搬,于是发生争议起诉到法院。审理本案的法官就会对王五说,按照合同法第二百二十九条的规定,租赁合同对你仍然有效,你必须承担出租人的义务,只好等到租赁合同期满才能让承租人搬家。从这个例子我们看到,买受人王五已经取得房屋的物权(所有权),而承租人李四的权利属于债权,要按照物权优先原则,法院就应该优先保护王五,判决李四搬家,但合同法第二百二十九条特别规定这种情形不适用物权优先原则,属于物权优先原则的例外。
 
第二个例外,是破产法上规定的工人工资债权。一个企业破产,它不仅拖欠好多债权人的债,还拖欠了本企业工人的工资,这些工人的工资债权怎么办呢?按照破产法的规定,应当优先清偿工人的工资。工人的工资本属于债权,而银行的抵押权属于物权,按照破产法的规定,工人的工资债权反而优先于银行的抵押权。例如破产企业把一栋大楼抵押给了银行,按照前面讲的物权优先原则,银行的抵押权应当优先受保护,即将该设定抵押权的大楼从破产财产中“别除”出来,单独交付拍卖,让银行优先受偿。但是,考虑到工人工资债权的特殊性,工资债权是工人出卖劳动力换来的血汗钱,工人一家老小就靠这点钱生活,而且每个工人的工资债权数额微小,要根据债权平等原则按债权额比例分配,就可能分配不到一分一文,势必影响工人一家老小的生存。破产企业最值钱的可能就是这栋大楼,这栋大楼已经抵押给了银行,如果让银行优先行使抵押权,将该大楼拍卖优先受偿,则企业拖欠的工人工资债权就绝无受清偿的可能。我们的法律基于特殊保护弱者、特殊保护劳动者、特殊保护生存权的的法律政策上的考虑,规定工人工资债权优先于银行的抵押权。这是物权优原则的又一个例外,我就介绍这两种“例外”。
 
第七条【禁止权利滥用原则】(略讲)
物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。
 
民法上有所谓禁止权利滥用原则,指一切民事权利之行使,不得超过其正当界限,行使权利超过其正当界限,则构成权利滥用,应承担侵权责任。本条规定禁止物权滥用。按照这一规定,一切自然人和法人在物权的取得和行使时,均负有不得超过其正当界限,即不得滥用其物权的义务。违反这一义务,即构成权利滥用,应承担损害赔偿责任。至于构成要件,一是物权之行使以损害他人为目的,二是行使物权获得利益微小而给他人造成的损害巨大。
 
第九条【登记生效主义】
不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。
 
物权法规定物权公示原则,对动产和不动产规定了不同的公示方法。动产物权以交付为公示方法,不动产物权以登记为公示方法。不动产物权如房屋所有权、土地使用权等都要去不动产登记机构办理登记。第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”本条规定,对不动产物权的公示实行“登记生效主义”。所谓“登记生效主义”,就是必须登记、非登记不可,未经登记,不发生效力。例如,张三的房子卖给李四,虽然付了钱交了房,只要没到登记机构办理“产权过户”登记,房屋所有权就不转移,张三还是该房屋的所有权人,而李四不是所有权人。李四虽然占有了房屋,因为没有办理“产权过户”登记,就还没有得到房屋的所有权。这种情形,如果张三的债权人申请执行这套房屋,法院查明登记簿上该房屋的所有权人还是张三,就会予以查封、扣押、拍卖,其结果使李四遭受损失,与法院无关。可见“登记生效主义”非常严格。
 
物权法关于不动产物权,之所以采取“登记生效主义”,首先是因为实行“登记生效主义”,可以是物权状态以不动产登记簿的记载为准,非常明确,有利于交易对方和执法机关查明物权状态,有利于建立不动产物权秩序和保障市场交易的安全。其次,我国自改革开放以来的登记实践,一直实行“登记生效主义”,并未发生什么弊端,不应当轻率变更。须说明的是,根据第九条的规定,采取“登记生效主义”是原则,另有其“例外”,即条文末句“法律另有规定的除外”。这是指第一百二十七条关于土地承包经营权和第一百五十八条关于地役权,作为例外,实行“登记对抗主义”。所谓“登记对抗主义”,相对而言,要宽松得多,虽然要求以“登记”作为公示方法,但不是必须登记、非登记不可,当事人可以自己决定登记或者不登记,换言之是“自愿登记”。如果当事人不登记,也可以取得物权,但是这个物权的效力较低,不能对抗“善意第三人”。万一别人的权利是登记了的,你的这个权利就要消灭。因为土地承包经营权和抵押权,一般不进入市场交易,无须太严格,实行“登记对抗主义”,不致于损害他人的利益,不致于损害市场交易安全。
 
第十条【统一的不动产登记制度】(略讲)
不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。
国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。
 
第十三条【禁止评估与重复登记】(略讲)
登记机构不得有下列行为:
(一)要求对不动产进行评估;
(二)以年检等名义进行重复登记;
(三)超出登记职责范围的其他行为。
 
第十四条【物权变动与原因行为的区分原则(一)】
不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。
第十五条【物权变动与原因行为的区分原则(二)】
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
 
这是关于物权变动与原因行为的区分原则的规定。这里讲的“物权变动”就是指“产权过户”、“抵押权设立”的“事实”。这里讲的“原因行为”,是指导致物权变动的“法律行为”(债权行为),主要是买卖合同、抵押合同、质押合同。
 
以买卖房屋为例,我们先签订房屋买卖合同,然后根据买卖合同去办产权过户,“买卖合同”是导致“产权过户”的“原因”,“产权过户”是其“结果”。“买卖合同”和“产权过户”之间就是 “原因”和“结果”的关系。设立抵押也是如此,当然是先订立“抵押合同”,再根据抵押合同去登记机构办理抵押登记,于是成立“抵押权”。可见,“抵押合同”是“原因”,“抵押权设立”是其“结果”。“产权过户”和“抵押权设立”是具体的物权变动事实,买卖合同和抵押合同就是发生具体物权变动的“原因行为”。
 
物权法规定“区分原则”,究竟要解决什么问题呢?要解决把“买卖合同”成立的时间和条件,与“产权过户”发生的时间和条件,分开来对待的问题。所针对的是我们现实当中一些法院裁判案件的错误做法,以及现在担保法上的错误规定。如房屋买卖合同,没有办理产权过户登记,有的地方法院就据此认定房屋买卖合同无效。这样判决,就把买卖合同生效的时间和条件,与产权过户的生效时间和条件弄混淆了。现行担保法第四十一条规定,当事人设定抵押的,“应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效”。按照这一规定,订立抵押合同之后,如果没有办理抵押登记,就认定抵押合同不生效,同样是把抵押合同生效的时间和条件,与抵押权成立的时间和条件弄混淆了。
 
按照合同法第一百三十五条的规定,买卖合同生效才发生出卖人交付标的物和移转标的物所有权(即办理产权过户)的义务。买卖合同未生效,登记机构会给你办产权过户吗?可见,因未办理产权过户而认定买卖合同无效的做法,不符合法律的逻辑和基本原理。同时还要看到,这样的判决结果是不公正的。签订了买卖合同,合同生效后,市场变化了,房屋价格上涨了,开发商(出卖人)反悔,故意拖延不办产权过户登记,最后发生纠纷,我们的法院以没有办产权过户为由判决买卖合同无效。无效就要恢复原状,即便买房人已经住进了新房,进行了装修,也不得不退房。这样的结果,不正好是开发商所希望的吗?正是我们法院这样的判决,使不诚信的出卖人的阴谋得逞,使他的不正当利益得以实现,而买房人的正当利益就遭受了损害。
 
在设定抵押权的场合也是如此,这个借款的企业与银行的工作人员有关系,就请求说:“你放心,我肯定会登记的,我现在急需钱,请你赶快把钱划到我的帐上。”一旦银行把钱划到借款人的帐上,借款人就会把钱转走或者使用,而不去办抵押登记。他为什么不去办抵押登记呢?虽然不是办了抵押登记房子就不能卖了,但一旦办了抵押登记之后再要出卖房子就有困难。房子上面有抵押权,买房人就担心,自己购买的房子有被抵押权人强行拍卖的危险,因此人家就不买了。此外,一旦办理了抵押登记,房屋所有权上成立了抵押权,借款人要再拿该房屋到别的银行抵押借款,别的银行就会不愿意。
 
因此,一旦银行把借款划到借款人帐户上,借款人就借故拖延不办理抵押登记。最后借款人还不了银行的钱,起诉到法院,因为担保法第四十一条规定抵押合同自抵押登记之日起生效,没有办理抵押登记,于是法院判决抵押合同不生效。最终使银行遭受重大的损失。这样判决也助长了一些企业的背信弃义。既然不办理抵押登记法院判决抵押合同不生效,那我就故意拖延不办抵押登记。一些企业背信弃义、不讲诚信,采用拖延不办抵押登记的办法赖帐,导致社会信用下降、商业道德下降,这与法院的判决有关系,与担保法的规定有关系。
 
起草人针对司法实务中的错误做法和现行担保法上的错误规定,在物权法草案上明文规定了“物权变动与原因行为的区分原则”。物权法草案第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”其中所谓“应当登记的”,是指法律规定采“登记生效主义”的不动产物权,包括不动产所有权、不动产抵押权等。这些采登记生效主义的不动产物权变动,包括设立、变更、转让、消灭,从什么时候发生效力?本条专门规定:是自“记载于不动产登记簿之时”。
 
接下来,物权法草案应当明确规定“原因行为”的“生效时间”。这就是物权法第十五条的规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”条文第一句明确规定“合同”的“生效时间”:“自合同成立时”。此与合同法的规定完全一致。合同法第四十四条第一款规定:“依法成立的合同,自成立时生效”。须补充说明的是“自成立时生效”是关于合同生效的“一般原则”。“法律另有规定或者合同另有约定”,是此“一般原则”的“例外”。
 
这样一来,物权变动的生效时间和生效条件与原因行为的生效时间和条件,就被区分开来。但是还有一个最重要的问题:因未办理登记而物权变动未生效,对原因行为的效力是否发生影响?而这正是物权法规定“区分原则”所要解决的关键问题。这就是,草案第十五条第二句的规定:“未办理物权登记的,不影响合同的效力”。这一规定将合同的生效与物权变动的生效截然“区分”开来,准确体现了“区分原则”的立法目的。
 
从物权法第十四条和第十五条的规定可知,所谓“区分原则”,是指“区分”原因行为和物权变动的“生效时间和生效条件”。作为“原因行为”的“买卖合同”,应当按照合同法的规定,“自合同成立时生效”;而作为“物权变动”的“标的物所有权移转”,应当按照本法规定办理“产权过户登记”,“自记载于不动产登记簿之时”生效。作为原因行为的“抵押合同”,亦应按照合同法的规定,“自合同成立时生效”;而作为物权变动的“抵押权设立”,则应按照本法的规定办理“抵押登记”,“自记载于不动产登记簿之时”生效。订立房屋买卖合同,没有办理产权过户登记的,只是不发生“产权过户”的效果,买卖合同的效力不受影响;订立抵押合同,没有办理抵押登记的,只是不发生“抵押权设立”的效果,抵押合同的效力不受影响。
 
按照这个原则,买卖合同生效以后,交了房没有办理产权过户,打起官司来,法院就应当责令出卖人补办产权过户登记;如果出卖人既没有交房也没办理产权过户的,就应当责令出卖人交房并办理产权过户登记,从而切实保护买受人的利益。如果房子已不在出卖人的手里,比如说已经卖给了别人,别人已经办理了产权过户,这时候买卖合同还有效,还可以追究出卖人的违约责任。如果合同约定有违约金,法院就判处违约金,如果合同没有约定违约金,法院就判处损害赔偿金。按照合同法的规定,给受害人一定的补偿,保护受害人的利益。
 
在抵押的情况也是这样,这个企业还不起银行的钱,银行向法院起诉,打起官司来,查明抵押合同生效以后,没有办理抵押登记。按照法律的规定,只是抵押权不发生,而抵押合同的效力不受影响。这个时候如果抵押物还在借款人(抵押人)的手里,法院应当责令补办抵押登记,使抵押权发生,并执行抵押权拍卖抵押物,使银行优先受偿,保障银行的利益。如果作为抵押物的房屋或者土地使用权已经不在借款人的手里,这个时候至少抵押合同还有效,还可以追究抵押人的违约责任。
 
质言之,物权法规定“区分原则”的重要意义就在于,要纠正混淆原因行为生效和物权变动生效的错误做法和担保法的错误规定。在原因行为有效,因未办理登记而未发生物权变动的情形,应当执行原因行为。按照合同法第一百三十五条和第一百一十条的规定,强制出卖人办理产权过户登记(或者抵押登记);如果标的物已经被第三人合法取得、不可能办理产权过户登记(或者抵押登记),则应当按照合同法关于违约责任的规定,追究出卖人(或者抵押人)的违约责任。
 
第十六条【不动产登记簿的证据资格】
不动产登记簿是物权归属和内容的根据。
不动产登记簿由登记机构管理。
 
第十七条【权属证书的证据资格及其证据力】
不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。
 
【不动产登记的权利推定效力】
 
物权法关于不动产登记还有一项重要的制度,叫做“不动产登记的权利推定效力”。这涉及不动产登记簿上的内容在法律上应该怎样看待的问题。不动产登记簿上记载张三是所有权人,张三把不动产登记簿的复印件拿到法院,法官怎么看待这个证据呢?前面说到不动产登记簿有“证据资格”,可以作为诉讼证据,法院应当接受这个证据。但是,不动产登记簿记载“张三是所有权人”,法官是否就必须判决认定“张三是所有权人”,是否必须将该房屋判归张三呢?这就是不动产登记簿的“证据效力”问题。按照证据法,诉讼中采用的证据,必须具有“证据资格”,但具有“证据资格”只是说可以在诉讼中作为证据使用,绝不是说只要具有“证据资格”,就具有相同的“证据效力”,法院就必须严格按照该证据认定待证事实。质言之,不同的证据,其“证据效力”是不同的。这就是“登记的权利推定效力”制度,所要解决的问题。
 
“权利正确性推定”的效力,是什么意思呢?举例来说,张三把产权登记簿复印件提交到法庭,前面已经谈到不动产登记簿具有“证据资格”,是合格的证据,法官就应当认为张三的举证责任已经完成,不再要求张三进一步提供别的证据。但是,法庭究竟采不采纳作为证据的不动产登记簿上记载的内容,就取决于这个“权利正确性推定”制度。首先,我们的法官应当“推定”不动产登记簿上的记载是真实的,不动产登记簿记载“张三是所有权人”,法官就“推定”“张三是所有权人”。
 
请注意“推定”这个概念,“推定”是一个技术性概念,它的含义是“把什么什么当做真实的”。“推定”“张三是所有权人”,就是“把张三当做所有权人”,并不是说“张三真的是所有权人”,至于法庭最后是否“认定”“张三是所有权人”,关键要看争议的对方能否举出相反的证据。因此,法官“推定”“张三是所有权人”之后,就应当问争议对方李四有没有“异议”。假设李四看见张三把产权登记簿复印件提交到法庭,登记簿上记载张三是所有权人,李四再也无话可说、不再争执,法庭就应当根据产权登记簿上的记载,作出判决“认定”“张三是所有权人”,亦即判决争议房产归张三所有。但在多数情形,李四还会坚持争执,对不动产登记簿的记载的真实性提出“异议”,主张不动产登记簿上的记载不正确。他提出的这个“异议”,是对不动产登记簿记载“内容”提出的“异议”。虽然张三拿出产权登记簿作为证据,但李四主张产权登记簿的记载不正确,李四提出异议说,我们当初是合伙买房,只是登记的时候为了方便登记在张三名下。这种情形,法官当然不能直接根据登记簿上的记载就“认定”“张三是所有权人”,不能就这样“判决”争议房屋归张三所有,法官也不应当仅仅因为李四对登记簿上的记载有“异议”,就“否定”登记簿的记载、“否定”张三是所有权人,法官正确的做法是:“责令”主张“异议”的李四就自己的“异议”举证。你不是说登记簿的记载不正确吗?那你就应当举证证明不动产登记簿的记载不正确。
 
接下来,如果李四真的举出了充分的证据,证明了不动产登记簿上的记载不正确,例如证明了的确是合伙买房,只是办理登记时图方便或者有别的原因,登记在张三的名下,则法庭应当采纳李四的反证,并直接根据此反证“认定”争议房产“属于张三和李四二人共有”。因为不动产登记簿上的记载,只具有“权利推定的效力”,法庭只是据以“推定”“张三是所有权人”,现在这种“推定”已经被李四举出的“反证”予以“推翻”。反之,李四不能向法庭举出充分的“反证”证明他关于登记簿的记载不真实的“异议”,则法庭应当直接根据不动产登记簿上的记载,“认定”张三是争议房产的所有权人,亦即判决该房产归张三所有。
 
可见,物权法上不动产登记的“权利推定效力”这个制度非常重要。由于有这个制度,在审理房屋产权争议的案件中,谁对产权证或产权登记簿的记载主张“异议”,就应当由谁承担举证责任。法官应当责令“异议”一方举出反证,这叫产权证和登记簿的“权利推定的效力”,“异议”一方能够举出反证,证明财产的产权状况和登记簿的记载不一致,法庭就直接采纳反证,登记簿上的记载就被推翻了。如果异议一方举不出反证或者举出的证据不足以推翻登记簿上的记载,法庭就应当按照产权登记簿的记载来认定产权归属。法院裁判产权争议案件,通常就靠这个制度。特别要注意,不动产登记的权利推定,在物权法草案前四次审议稿均设有明文规定,后因一人指责“使违法所得财产合法化”而被删去,但仍将作为法律规则存在和被适用。
 
顺便谈到另一个技术性概念“视为”。“推定”和“视为”是法律上特殊的两个概念,特别是“视为”在法律上很常见。举例来说,合同法第一百五十八条规定:“当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。”这是关于“质量异议”的规定。按照本条规定,合同约定了检验期间的,必须在检验期间内提出质量异议,未在检验期间内提出质量异议,既依法“视为”标的物的数量或者质量符合约定,即“视为”质量合格。这就是“视为”。只要买卖合同规定了检验期间,买受人发现质量问题必须在检验期间内提出异议,检验期间届满你没有提异议,后来打起官司来你又主张质量不合格,法官就应当按照合同法第一百五十八条的规定,“视为”产品质量合格。法律上规定的“视为”,是强制性的,是不允许推翻的。尽管买受人把产品,例如说木地板,把它扛到法庭上摆在那里,法官即使眼睁睁地看到这个木地板有腐朽、虫蛀、大小不合格等,法官也不会采纳,更不会同意搞什么质量鉴定,因为法律上讲的是“视为”,根据检验期间内未提出质量异议这个事实,“视为”质量合格。“视为”和“推定”,有类似之处,关键的差别在于:“推定”是允许以反证推翻的,“视为”不允许以反证推翻。这两个技术性概念,在诉讼当中特别重要。
 
第十九条【更正登记、异议登记】
权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。
 
本条第一款规定“更正登记”,这是现在就有的制度。特别要注意本条第二款规定的“异议登记”,是起草人新创设的制度。什么叫异议登记?如不动产登记簿上记载某一套房屋的所有权人是张三,而李四对此提出异议,认为该房屋不是张三的,这就形成产权纠纷。李四如果要向法院起诉解决争议,他还得搜集证据,还要聘请律师,准备起诉状等,要做好多准备工作,等他向法院起诉,法院经过审理作出判决,确定争议的房产归李四所有,这个时候李四拿着生效判决书到不动产登记机构要求变更登记时,发现这个房子早就被张三卖给王五去了。当事人好不容易得到胜诉判决,最后不一定能够得到房屋及其所有权。因此,能不能有一个制度防止不动产登记簿上记载的所有权人张三抢先下手出卖争议房屋?针对这一现实问题,物权法创设了异议登记制度。
 
物权法第十九条第二款规定:“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”请注意,本条第一款规定“更正登记”,这是现在的房地产登记制度中已有的登记制度。前述房屋产权争议的双方,如果李四提出异议而登记簿上的所有权人张三承认登记错误,承认自己不是真正的所有权人,则可以通过更正登记解决问题。如果张三不承认存在错误,坚持认为自己是真正的所有权人,这种情形,按照本条第二款的规定,李四就可以向登记机构申请异议登记。
 
异议登记是一个简单的程序,只要李四到登记机构申请异议登记,登记机构受理了申请后,就将该异议记载于不动产登记簿,例如记载“某年某月某日李四主张异议”。可想而知,只要登记簿上记载了这样一个“异议”,张三要抢先下手转让该房屋,打算买房的人发现不动产登记簿上登记有“异议”,自然就不敢购买该房屋。“异议登记”的作用,并不是“禁止”张三转让该房屋,并不是“限制”张三的“处分权”,而仅仅是“提醒”打算购买房屋的第三人注意:该房屋产权存在“争议”。按照社会生活经验,打算购买房屋的人看到该房屋产权存在“争议”,将不会贸然签订买卖合同,至少他会等待“争议”的解决。就是用这个办法来“阻止”张三抢先下手转让房屋产权,以保证将来李四胜诉后可以持判决书到登记机构变更登记,最终得到这个房子的所有权。
 
既然“异议登记”的作用在于“阻止”张三处分财产,则“异议登记”一定要有一个“期限”。不然的话,有的人在申请“异议登记”之后,就不会尽快地解决存在的“争议”,他既不向法院提起“确权之诉”,也不向登记机构申请“变更登记”,这种情形,已经登记的“异议”的存在,将一直“阻止”登记薄上的所有权人转让财产。因此应该规定“异议登记”的有效期限,超过一定的期限,“异议登记”就失效。本条第二款规定,这个期限是“十五日”,并规定了异议登记不当的损害赔偿责任。以避免没有任何根据就轻率地申请异议登记,损害真正权利人的合法权益。
 
第二十条【预告登记】
当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。
 
物权法新创设的一个登记制度叫“预告登记”。针对现实生活中商品房预售的“一房多卖”,损害买房人(多数情形是消费者)合法利益的问题。按照这个制度,商品房预售合同的买受人,可以凭商品房预售合同到不动产登记机构申请“预告登记”。因为房子还没盖起来,还不可能办理“产权过户登记”。物权法第十九条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”(第1款)“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”(第2款)
 
按照本条规定,只要张三与开发商签订了商品房预售合同,张三就可以拿着合同书去登记机构办理预告登记,由登记机构在登记簿上作出“预告登记”:记载某号房子已经卖给了张三。办理预告登记后,开发商要把这套房子再卖给其他任何人,都将“不发生物权效力”。所谓“不发生物权效力”,就是说买房人不可能取得房屋所有权。只要办理了“预告登记”,其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权,当然也就不买了。这就达到了限制“一房多卖”的目的。预告登记制度的立法目的,就是用这样的办法来限制开发商“一房多卖”。
 
从实质上说,“预告登记”是一种特殊的公示方法,而所登记的并不是“物权”,而是买房人根据买卖合同请求交付房屋和移转房屋所有权的债权。合同上的“债权”,因为办理了“预告登记”,就具有了对抗其他买房人的“物权效力”。预告登记制度,不仅保护商品房预售的买受人,可以保护银行的抵押权。发放贷款的银行,只要把抵押合同拿到登记机构办理了“预告登记”,开发商再把同样的项目抵押给别的银行,别的银行的抵押权就排在后面,办理了“预告登记”的银行的抵押权就要排在前面。本条第二款规定:“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记,预告登记失效。”是为了避免权利人以“预告登记”代替正式的物权登记。须补充说明,预告登记制度已经在上海市的房地产登记实践中实施多年。
 
第二十一条【登记错误的赔偿责任】(略讲)
当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。
因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。
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第二十三条【交付生效主义】(略讲)
动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。
 
【动产占有的权利推定效力】
 
物权法上,与不动产登记的权利推定制度相对应的一个制度,是动产占有的权利推定制度。按照这个制度,动产的占有人被推定为该动产的“权利人”。这是直接根据动产的占有状态,推定其占有人为“权利人”,如所有权人。因此,当关于动产的权利归属发生争议时,占有人只须证明自己为占有人,即可受“权利推定”的保护。占有的权利推定制度,其作用在于使异议对方承担举证责任,亦即占有人之外的主张自己对该物享有权利的人,必须举出反证。此与不动产登记的权利推定制度相同,但其所要求“反证”的证明程度较低,只须对方当事人能够证明有某种与受推定的权利状态完全不相容的权利状态存在,即可推翻该项推定。此外,占有的权利推定制度,仅适用于占有人消极地维护自己的占有,而不适用于积极行使权利,如占有人不得以对物的占有证明自己对物享有所有权。法律已经明确规定应当办理登记的动产权利,如动产抵押权、船舶、飞机和机动车物权,不在受权利推定的范围。
 
物权法认可占有的权利推定制度的主要理由:首先是在许多情形,要求占有人证明自己对占有物的权利颇为困难,例如张三有一件祖传的价值连城的古董,突然有个李四起诉主张该古董属于自己,这种情形要求张三举证证明自己的所有权就非常困难,因为他没法证明究竟是父亲买的还是祖父买的,什么时候买的,他难以举证。而按照占有的权利推定制度,张三只要证明自己对该古董的占有就够了,法官应当责令争执该古董的李四举出反证证明自己的所有权,如果李四不能举出反证,即判决李四败诉。可见,因为有占有的权利推定制度,就可以使占有人免除举证责任的困难,易于排除侵害,维护财产的秩序。其次,如果没有占有的权利推定制度,则市场交易将难于顺利进行。因为在每一次交易之前,必须调查出卖人对所出售商品是否有正当权利,这就增加了市场交易的程序和手续,势必影响市场交易的顺利进行。并且,如果没有占有的权利推定制度,在购买了出卖人无处分权的商品的情形,买受人也没有得到善意取得制度保护的可能,势必增加市场交易中的测风险,妨碍市场交易。可见,因为有了占有的权利推定制度,就免除了买受人调查出卖人权利的义务,使善意信赖占有而与占有人进行交易的买受人受到保护,有益于市场交易安全,使市场交易能够顺利进行。最后,占有的权利推定制度,其目的在于维护物的事实秩序,有助于保护物上的权利,避免争议,减少诉讼,使物能尽其所用。此外,占有的权利推定制度,对法院裁判有重大意义。法院在判决盗窃罪、抢夺罪时,法院只要查明被告盗窃、抢夺受害人占有之下的财物就够了,并不审查受害人对该财物是否享有合法权利。
 
值得注意的是,物权法草案前四次审议稿关于动产占有的权利推定制度设有明文,后因有人指责“使违法取得财产合法化”而被删去。虽然如此,因物权法规定动产物权变动实行“交付生效主义”,“占有”的事实状态当然可以作为权利推定的根据,因此人民法院裁判关于动产权利归属的争议案件,必然将动产占有的权利推定作为法理规则,而予以适用。
 
第二十四条【登记对抗主义】
船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。
 
物权法关于船舶、飞机和机动车物权变动实行“登记对抗主义”。物权法第二十四条规定:“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。” 其中,规定船舶、飞行器实行“登记对抗主义”,是沿用现行海商法和民用航空法的规定。根本的理由,是对船舶、飞机这类特殊动产没有办法实行登记生效主义。因为船舶、飞机是满天下飞、满世界游动,船舶的登记簿只能保管在它的“船籍港”,飞机的登记簿只能保管在中国民航总局,不可能跟着它满世界跑。中国法律要规定船舶物权实行“登记生效主义”,外国的银行就不对中国籍船舶贷款、不接受中国籍船舶抵押。因此,我们的物权法草案和海商法、民用航空法一样,对船舶、飞机物权变动规定采“登记对抗主义”,这是由船舶、飞机的特殊性所决定的。
 
物权法为什么对机动车采取“登记对抗主义”呢?主要的理由,一个是汽车数量众多、转手频繁;还有一个理由是汽车的价值相对较小。一艘船舶动辄几千万元,一架波音“737”价值一亿五千万人民币,一架波音777超过十亿元人民币,而汽车的价值,即使是名牌车也与之相差悬殊。价值动辄几千万的船舶、价值上亿元、十亿元的飞机尚且采取比较宽松的“登记对抗主义”,价值相对小得多的汽车却要采取非常严格的“登记生效主义”,就显得轻重倒置、不成比例。还因为机动车数量众多、转手频繁,如果实行“登记生效主义”将会不胜其烦,很多人就会不去登记,使法律规定与现实生活严重脱节,我们的现实情况不就是有很多机动车转手不登记吗?与其规定非常严格的“登记生效主义”而不能实行,倒不如规定比较宽松的“登记对抗主义”以符合现实,顺乎人心。
 
对机动车物权变动规定采“登记对抗主义”,还有一个好处,即方便法院公正裁判交通事故损害赔偿案件。假设对机动车物权采“登记生效主义”,汽车卖给了李四,李四驾驶中发生交通事故,因为没有办理汽车过户登记,张三就还是肇事汽车的所有权人,人民法院就将判决张三承担损害赔偿责任。这样判决于情、于理都说不通。物权法规定机动车实行登记对抗主义,张三可以通过举证证明汽车转手的事实而不承担责任。实际上,从八十年代直到九十年代初期,好些地方法院都把汽车过户登记当作“登记生效”,因此就出现了一些不公正的判决。到九十年代中期法院内部就已经注意到这样判决不合情理而改变态度,现在绝大多数地方法院已经不再把汽车登记当作“登记生效主义”,而是允许没有办理过户登记的出卖人以其他证据证明汽车转卖的事实,最后使应该承担责任的实际上的汽车所有权人承担赔偿责任。因此可以说,物权法规定机动车物权采取“登记对抗主义”,是采纳了人民法院的裁判经验,使法律规定与人民法院的裁判实践相一致。
 
第二十五条【先行占有】(略讲)
动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。
 
因为在订立买卖合同之前,买受人已经占有该动产,在买卖合同成立生效之后,就没有必要把标的物先归还出卖人,再按照一般动产物权变动的规则来一次“交付”,所以本条规定这种情形“物权自法律行为生效时发生效力”。此即教科书上所谓“先行占有”。在现实生活中,“先行占有”发生在“先租后买”、“先借后买”的情形。例如张三的一台设备,出租给李四使用,在租赁合同存在期间,张三出卖该设备而与李四订立买卖合同,因为该设备已经在李四的占有之下,于是按照草案第二十八条的规定,自买卖合同生效之时该设备所有权移转于买受人李四名下。
 
第二十六条【移转返还请求权代替交付】
动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
 
本条规定的是“以返还请求权代替交付”,这个例外规则所针对的是“运输中的动产”和“委托保管中的动产”的买卖、质押。先看“运输中的动产”买卖,买卖合同订立时,标的物还在承运人的轮船上,而轮船还在海上航行,没有办法进行“交付”,于是按照惯例,将“提单”交给买受人以代替“货物”的“交付”。按照海商法第七十九条的规定,“提单”分为“记名提单”、“指示提单”和“不记名提单”,其中“指示提单”可以背书转让,“不记名提单”无须背书即可转让。海商法第七十一条规定:“提单,是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证”。按照这一规定,“提单”既是证明运输合同成立的证据,也是“承运人保证交付货物的单证”,亦即“提单”是请求承运人交付货物的请求权凭证。教科书上称为“债权凭证”,谁持有“提单”,谁就享有请求承运人交付货物的债权请求权。
 
按照物权法第二十六条的规定,货主在转让运输中的货物时,不必等待轮船到达目的港自己去提取货物后再“交付”给受让人,他可以将“提单”交给受让人以代替实际货物的“交付”,因此货物所有权自“提单”交付时移转于受让人。依本条规定,交付“提单”即等于“交付”货物,即发生货物所有权变动的效果,使“提单”因此具有“物权凭证”的性质,谁持有“提单”谁就享有货物的所有权。与所有权移转相同,如货主以货物设定“动产质押”,他也当然可以“交付”提单代替货物的实际“交付”,质权亦于“提单”交付时成立。
 
再看“保管中的动产”,货主订立买卖合同之时,货物还保管在仓库经营者的库房里,此时货主与仓库经营者之间的仓储保管合同仍然存在。现行合同法第三百八十七条规定:“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的可以转让提取仓储物的权利。”因此,谁持有“仓单”谁就有权提取仓储物,他还可以转让该提取仓储物的债权。存货人或者仓单持有人如果出卖保管中的货物,不必亲自去仓库提取货物后再将该货物实际“交付”于受让人,他只须将“仓单”交付给受让人以代替货物的实际交付。按照物权法第二十六条的规定,保管中的货物的所有权,亦于出卖人将“仓单”交付于受让人之时移转于受让人。因本条的规定,“仓单”不仅是债权凭证,同时也具有了“物权凭证”的性质,“仓单”持有人即是该货物的所有权人。
 
顺便讲到,各国关于“仓单”的立法有“一单主义”与“两单主义”之分。按照“一单主义”的立法,保管人只能开出一个“仓单”,持有人既可以通过“交付”此“仓单”移转货物的所有权;也可以通过“交付”此“仓单”设立动产质权。显而易见,如果已经设立动产质权,此“仓单”在质权人占有之下,出质人(货主)将不可能再转让该货物的所有权。按照“两单主义”的立法,保管人应存货人的请求可以开出两个“仓单”,一个叫“存入仓单”,一个叫“出质仓单”。从理论上说,“存入仓单”用于转让货物所有权,“出质仓单”用于设立动产质权,二者并行不悖。但在实际上,以“出质仓单”设立动产质权之后,就很难仅以“存入仓单”转让货物所有权,因为受让人担心所购买的货物有随时被质权人扣押、拍卖的风险。因此,不得已在转让货物所有权时一并交付“存入仓单”和“出质仓单”,“两单”实际上等于“一单”。鉴于我国合同法规定的“仓单”系采“一单主义”,即“仓单”既是所有权凭证,可以通过“仓单”交付发生“所有权移转”的效力,也可以通过“仓单”交付发生动产质权设立的效力。一旦货主通过交付“仓单”而设立了“质权”,则该货主不能再转让该货物的所有权,因为“仓单”在质权人占有之下。在一个实际案例中,货主在通过交付“仓单”设立了“质权”之后,另以书面“转让协议”方式将货物所有权转让给他人,一审法院判决认定该转让行为无效,二审法院改判该转让行为有效,结果使质权人遭受了重大损害。显而易见,二审判决是错误的,因为“仓单”是“保管中的货物”的“物权凭证”,转让“保管中的货物”应当以“仓单”的交付,代替实际货物的“交付”。
 
第二十七条【占有改定】
动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。
 
本条是关于“占有改定”的规定。条文说“动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的”,人们会问,既然要出卖该动产,又何以要继续占有该动产,这难道不是矛盾的吗?按照常理,要出卖就不能继续占有,要继续占有就不要出卖。为什么一方面要出卖,另一方面又要继续占有?这是针对融资租赁的一种特殊形式:“卖出租回”,或称“回租”。
 
假设某个企业急需一笔生产资金,它向银行贷款,银行不贷给它,因为它此前的贷款都还没有还,或者银行虽然同意贷款,但要求设立抵押担保,而它的房地产早已抵押给银行了。该企业急需资金而又没有银行愿意贷款给它,这种情形它想到融资租赁中的“卖出租回”,于是它找到一家租赁公司签订买卖合同,将自己最值钱的一条生产线的设备出卖给租赁公司,取得一笔价款以解决企业急需的生产资金;但是它并不是真的要出卖这套生产线,相反它还要靠这条生产线进行生产,因此它“有必要继续占有”这些已经出卖给租赁公司的设备。这种情形,显然不能把这些设备“交付”给买受人租赁公司,以完成设备所有权的移转。怎么样才能够既使该企业“继续占有”这些设备又实现其所有权向租赁公司的移转呢?有办法,该企业再与该租赁公司签订一份租赁合同,把这套生产线的设备再租回来不就行了吗?
 
你看,现行合同法第二百四十二条明确规定:“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的,租赁物不属于破产财产。”虽然没有现实的“交付”,但因为签订了租赁合同,合同法明确规定租赁公司享有这些设备的所有权,可见正是这个租赁合同代替了设备的实际“交付”,而实现了设备所有权向租赁公司的移转,并同时使该企业作为承租人继续占有这些设备。这一租赁合同关系的成立,代替了该项动产的“实际交付”,而使买受人以出租人的身份获得了该项动产的所有权。可见,关于“占有改定”的特殊规则,正是针对现实生活中的“卖出租回”这种特殊融资租赁合同形式的,其实质是用一项“租赁合同关系”实现标的物所有权移转,并满足出卖人继续占有该标的物的需要。这样的法律关系,主要是租赁合同关系,还有借用合同关系。须特别注意,本条所谓“约定”,应当解释为关于“租赁合同关系”或者“借用合同关系”的“约定”,质言之,就是“租赁合同”或者“借用合同”。
 
第二十八条【公权力行使发生物权变动的生效】(略讲)
因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
 
法院的生效判决、政府的征收决定,属于公权力的行使行为,所引起的物权变动,按照本条规定,不需要进行“公示”。因法院生效判决导致的物权变动,自判决生效之时发生效力;因政府征收命令导致的物权变动,自政府的征收命令作出之时发生效力。
 
例如,法院审理产权争议案件,最后作出判决“争议房屋归李四所有”,自判决生效之时李四就得到了该房屋的所有权,亦即自判决生效之时争议房屋的所有权就自动移转于李四名下。显然,这个时候还没有办理产权过户登记,不动产登记簿上张三仍然是“所有权人”,但李四从判决生效时就已经得到了所有权,李四才是“真正的”“所有权人”。判决一经生效,李四就可以拿着判决书到登记机构办理“登记”手续。特别要说明的是,李四凭生效判决办理的“登记”,不是“过户登记”而是“变更登记”。仲裁委员会的裁决,应与法院判决同样对待。政府征收也是这样,政府征收命令一经作出,国家就取得所征收土地的所有权。
 
 
第二十九条【因继承发生物权变动的生效】(略讲)
因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。
 
本条规定,因继承发生的物权变动,从“继承开始”之时发生效力。什么叫“继承开始”?“继承开始”是继承法上一个重要概念。现行继承法第二条规定:“继承从被继承人死亡时开始”。可见,“继承开始”就是“被继承人死亡”之时。按照继承法的规定,自“被继承人死亡”之时,被继承人的财产就成为“遗产”,其所有权就转移到继承人名下,如果只有一位继承人,“遗产”就归该继承人所有,如果继承人在二人以上,“遗产”就归全体继承人共有。
 
实际上,被继承人死亡之时,其是否留有“遗嘱”尚不确定,是按“遗嘱继承”还是按“法定继承”尚不确定,所以还不能确定继承人的人数,还不能确定继承人是谁,因此没有办法“分割遗产”,没有办法办理“产权过户登记”。但是,被继承人已经死亡,权利主体已经消灭,不能让“遗产”处于无主状态,因此物权法草案(第四次审议稿)第三十二规定:自“继承开始”(即被继承人死亡)之时,由继承人取得“遗产”的所有权。条文遗漏了“遗赠”,因遗赠取得物权,也应适用同样的规则,从被继承人(遗赠人)死亡之时,即“继承开始”之时,遗赠财产的所有权转归受遗赠人。到后来分割遗产时,如果受遗赠人“放弃”受遗赠,则该遗赠财产的所有权就归其他继承人。
 
须要注意的是,因继承而发生物权变动的这个规则,对法官裁判案件会有影响。例如父亲去世以后房产没有分割,由母亲管理使用,最后母亲又去世了,这个财产由农村的老大继续使用,老二在国外几十年后回来向法院提起诉讼。假设他以“侵害继承权”为由起诉,老大自然会以诉讼时效经过作为抗辩,法院审查诉讼时效确已经过,于是判决驳回老二的诉讼请求。假设老二以“分割共有财产”为由起诉,他不说侵害继承权,因为父亲去世时遗产就归属于兄弟二人共有,只是共有财产一直在大哥的掌管之下,他现在请求分割共有财产,而请求分割共有财产的请求权不适用诉讼时效,如果老二以这个理由起诉,法院就不能驳回他。法院查明这个遗产没有进行过分割,一直处于共有状态,法院就应当认可老二的请求,作出“分割共有财产”的判决。可见,因继承发生物权变动的这个规则,对当事人、对法院都关系重大。
 
上面谈到“继承开始”即是“被继承人死亡”之时,而此所谓“死亡”既包括“事实死亡”,如老死、病死、死意外事故致死,也包括“宣告死亡”。在“宣告死亡”的情形,自判决所确定的“死亡之时”“继承开始”。这里顺便讲一个实例,一个人在“大跃进”年代失踪,致1959年所在单位及配偶均认为“已经死亡”,在母亲(配偶)主持之下分割“遗产”,农村的房屋分给老大,城里的房屋分给老二。后来母亲也去世了,兄弟二人一直相安无事。到改革开放以后,因房地产开发,城里的房屋显著升值,于是老大在1999年向法院申请宣告其父亲死亡,法院作出了“宣告死亡”的判决,而这时该人如果活着的话将已130多岁。宣告死亡的判决下达后,老大立即向法院起诉请求重新分割遗产,因为1959年父亲尚未“死亡”、继承尚未开始。于是,法院于2002年作出判决,认定当年母亲主持进行的遗产分割无效,并进行重新分割“遗产”。这样的判决是否正确?当然不正确。在母亲主持分割遗产已经四十多年之后,法院否定四十多年前的遗产分割协议,显然不合情理。其失误在于,把“死亡宣告”看作独立的诉讼行为,未注意到法院作出的死亡宣告将发生物权变动的效果,因而未注意到宣告死亡申请人要否定四十年前的遗产分割的意图。最后二审法院以“法律不溯及既往”为根据,先撤销“宣告死亡”的判决,再据此撤销“重新分割遗产”的判决。这一实例的教训是,法院审理案件不可“就事论事”,一定要弄清楚当事人的真实目的,弄清楚案件的实质是什么,避免上当事人的“圈套”。
 
第三十条【因事实行为发生物权变动的生效】(略讲)
因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。
 
所谓“事实行为”,就是指用钢筋、水泥、砖瓦、木石建造房屋、用布料缝制衣服、用木料制作家具等行为。建成一栋房屋就发生房屋的所有权,制成一件衣服就发生衣服的所有权,完成一个书柜就发生书柜的所有权。房屋建成后还没有办理“登记”,但房屋所有权已经发生。制成一件衣服,还没有“交付”,但衣服的所有权就已经发生。完成一个书柜,还没有“交付”,但书柜的所有权就已经发生。条文所谓“事实行为成就时”,就是房屋建成之时、衣服制成之时、书柜完成之时。这些情形所有权之发生,属于法律行为之外的物权变动,按照本条规定自“事实行为”“成就”(完成)之时生效,而不是自“登记”或者“交付”生效。
 
事实行为,除建造房屋外,还有制造宇宙飞船、飞机、船舶、汽车、火车、机器设备,制作家具、玩具、生活用品及缝制衣服等等,难以一一列举,何以单举“建造住房”一项?不如不作列举,以“事实行为”一语涵盖无遗。条文中“合法”二字不妥。所谓“违章建筑”,也同样发生建筑物所有权,惟有城市规划部门才有权责令拆除或者给予处罚,其他任何人要擅自予以拆除、毁损,也将构成侵犯财产权的违法行为。
 
 
第三十一条【前三条物权变动的限制】(略讲)
依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。
 
在上述三种情形,即草案第二十八条规定因法院判决、仲裁机构裁决和政府征收决定,第二十九条规定因继承和遗赠,及第三十条规定因事实行为发生的物权变动,虽然在办理“登记”或者“交付”之前已经发生效力,但是有一个“限制”,就是在完成“登记”或者“交付”之前,所有权人不能进行“处分”。
 
例如,李四因法院判决而取得争议房屋的所有权,或者因继承而取得遗产房屋的所有权,但在李四持判决书或者遗产分割的协议书到不动产登记机构办理变更登记之前,不能处分该房屋(出卖、抵押)。
 
建造房屋,虽然房屋一经建成就发生了建设单位的所有权,但建设单位必须先到不动产登记机构办理了“所有权初始登记”,然后才能转让该房屋所有权或者设定抵押权(合伙建房,房屋建成即发生合伙人的共同所有权,在办理所有权初始登记之前,共有人即可请求分割)。制造船舶、飞机、机动车也是如此,自事实行为成就(组装完成)之时发生船舶、飞机、机动车的所有权,但在到有关登记机构办理“所有权初始登记”之后才能处分(出卖或抵押)。
 
第三十三条【确认权利请求权】
因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。
 
第三十四条【返还原物请求权】
无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。
 
第三十五条【排除妨害请求权和消除危险请求权】
妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
 
第四十二条【征收】
为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。
征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。
任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
 
第四十四条【征用】
因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。
 
第七十条【建筑物区分所有权定义】
业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
 
第七十一条【专有部分所有权】
业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。
 
第七十二条【对共用部分的权利、义务】
业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。
业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。
 
第七十三条【道路、绿地等的归属】
建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。
 
第七十四条【停车位、车库的归属】
建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。
 
第七十五条【业主大会、业主委员会】
业主可以设立业主大会,选举业主委员会。
地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。
 
第八十一条【物业管理】
业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。
对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。
 
第八十二条【管理人的义务】
物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。
 
第八十三条【业主大会和业主委员会的请求权】
业主应当遵守法律、法规以及管理规约。
业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。
 
第一百零六条【善意取得:委托物】
无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
(二)以合理的价格转让;
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
 
第一百零七条【善意取得:遗失物】所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。
 
 
 

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